중지범
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중지범(치소는 ) 혹은 중지 미수(충천해 봐 들이마셔)란, 범죄의 실행에 착수하면서, 「자기의 의사에 의해」이것을 중지하는 것을 말해(형법 43조단서), 그 형은 필요적으로 감 경 또는 면제된다.
행위자의 주관적 사정에 의해 결과가 발생하지 않는 경우이며, 객관적 사정에 의해 결과가 발생하지 않는 경우(장해 미수)와 구별된다.
목차
중지범의 법적 성질
중지 미수를 장해 미수보다 관대하게 취급하는 이유에 대해 형사 정책설과 법률설의 대립이 있다.
형사 정책설은, 임의에 범죄의 수행을 중지한 사람에 대해서 형의 필요적 감면이라고 하는 포장을 주는 「퇴보를 위한 황금의 다리」(리스트)에 의해서 범죄의 완성을 방지하려고 하는 형사 정책적 규정이다고 이해한다.독일 및 일본에 있어서의 한 때의 지배적 견해이지만, 면제(일본법으로는 감 경 또는 면제)라고 하는 특전을 모르는 사람에 대해서는 일반 예방(목적형론의 「일반 예방론」을 참조)의 효과를 기대할 수 없다고 하는 비판을 극복하지 못하고, 현재는 소수설에 그치고 있다.
법률설은, 일단 발생시킨 구체적 위험을 스스로의 행위로 제거하는 것으로써 위법성 또는 책임 비난이 감소하는 것이 감면의 근거이다고 이해한다.법률설의 내부에서도 위법(성) 감소설과 책임 감소설의 대립이 있다.위법(성) 감소설에 대해서는, 일단 발생한 법 이익 침해 결과(미수범으로서 처벌된다)가 사후의 행위에 의해 감소(한층 더 진행되어 소멸)한다고 하는 구성은 곤란이라고 말하는 비판이 있어, 책임 감소설이 유력하다.책임 감소설은 중지범의 효과의 일신 전속성 및 면제의 효과를 설명할 수 있는 점으로 우수하지만, 책임 감소설 내부에서 「자기의 의사에 의해」의 이해에 대하고 대립이 있기 위해, 항을 재차 상술한다.
중지범의 요건
중지범의 요건은, 범죄의 실행에 착수한 후,
- 자기의 의사에 의해
- 범죄를 중지했다
것이다.
「자기의 의사에 의해」
한정 주관설, 주관설, 객관설과로 나누어진다.
한정 주관설은 「자기의 의사에 의해」란 회개나 연민등의 감정에 근거해 범죄의 완성을 멈춘 것이라고 이해한다.주관설이나 객관설에 비해 중지 미수의 성립이 좁아진다.「자기의 의사」라고 하는 문언을 한정 해석하는 근거가 명확하지 않다고 하는 비판이 있지만, 일본의 판례는 대심원 이래 이 설을 채용하는 케이스가 많다.
주관설과 객관설은 함께 「프랭크의 공식」에 의거 하는 점으로 공통되지만, 주관설이 행위자를 기준으로 하는데 대해 객관설은 일반인을 기준으로 한다고 하는 점이 다르다.객관설은 「자기의 의사」라고 하는 문언에 반하기 위해, 주관설이 통설이 되고 있다.덧붙여 독일의 판례는 단순한 고의의 방폐(금고를 열었지만 소액 밖에 들어가 있지 않았기 때문에 훔치지 않고 떠난, 혹은 강간하려고 해 밀어 넘어뜨린 상대가 지인이었으므로 멈춘 등 )에서도 중지범을 인정한다.
※「프랭크의 공식」이란 「하려고 하면 할 수 있었을」경우를 중지범, 「하려고 해도 줄 수 없었다」경우를 미수범으로 하는 판단 기준.
「중지했다」
독일에서는 조문 윗도리손미수와 실행 미수가 구별되고 있어(독일 형법 24조 1항), 일본의 학설에서도 이 개념을 채용해 설명하는 경우가 많다.
- 착수 미수는 실행 행위가 종료하고 있지 않기 때문에, 부작위(행위를 중단한다)만으로 중지 미수가 성립한다.
- 실행 미수는 실행 행위가 종료해 결과가 발생하고 있지 않을 단계에서 스스로 결과 발생을 저지하는 경우이며, 중지 미수 성립에는 적극적인 작위를 필요로 한다.
타인에게 치명상을 주었을 경우에 대해서, 「자기의 의사에 의해」에 임해서 한정 주관설을 뽑는 판례에서는, 단순한 구호 행위만으로는 중지 미수가 인정받지 못하지만, 주관설 또는 객관설에서는 구호 행위만으로 중지 미수 성립을 인정하는 것이 통상이다.
중지 행위와 결과 불발생과의 인과관계도 문제로 여겨진다.
판례 및 다수설은, 중지 미수가 미수죄로서 규정되고 있는 것부터, 결과가 발생했을 경우는 중지 미수의 성립을 부정한다.
하지만, 예를 들면 치료에 임한 의사의 미스로 사망했을 경우에 중지 미수의 성립을 인정하지 않는 것 하행때문자에게 가혹하고, 행위자가 결과 불발생에 필요하고 상당한 행위를 했을 경우에는 결과와의 상당인과관계가 차단된다고 하는 학설도 있다.
덧붙여 구독일 형법 46조 2항은 자기의 행위로 한정해, 제삼자의 행위의 개입이 있었을 경우에 중지 미수를 인정하지 않았지만, 현행의 24조는 그러한 한정을 더하지 않았다.
중지의 효과
「그 형을 감 경 해, 또는 면제한다」
필요적 감면이며, 임의적감경에 그치는 장해 미수와 크게 다르다.
위법(성) 감소설에서는 면제의 효과를 설명하는 것은 곤란하고, 정책설이나 책임 감소설의 근거가 된다.
공범에 있어서의 중지범(공범 관계로부터의 이탈)
공동정범(형법 60조)에 대해서도 단독정범과 같게 중지 미수(다만, 단독정범에 있어서의 중지범과 구별해 특히 「공범 관계로부터의 이탈」이라고 부르는 것이 통례이다)의 개념이 인정된다고 하는 것이, 통설인 야기설에서는 논리적인 귀결이다.
문제는, 위법의 연대를 전제로 하는 한, 공범자에게도 중지 미수의 효과가 미쳐 버리는 점에 있어, 위법(성) 감소설의 난점으로 여겨진다.
학설로는, 실행의 착수전의 이탈에 대해서는, 이탈의 의사 표시와 거기에 대응하는 공범자로부터의 승낙만으로 충분하면 푸는 것이 일반이다. 또, 공모 공동정범의 경우, 실행에 착수한 후에 이탈이 성립하려면 , 단순한 이탈의 의사 표시와 승낙으로는 부족하고, 공범 동료를 설득해 번복시키는 등 기존의 공범 관계를 해소해 결과와의 인과성을 차단하는 것도 필요하다라고 풀어지고 있다.
판례로는, 공모에 있어서의 주요한 입장에 있는 사람에게는 이탈을 인정하지 않는다.
덧붙여 이상과 같이, 공범에 있어서의 중지범을 공범 관계로부터의 이탈과 혼동 하는 견해도 있다.그러나, 공범 관계로부터의 이탈은 구성 요건 해당성의 문제인데 대해, 공범에 있어서의 중지범은 범죄가 성립한 다음의 형의 감면의 문제이다.공범의 처벌 근거를 어떻게 파악하는지, 중지범의 근거를 어떻게 파악할까에 관계없이, 이것들은 구별하고 생각해야 하는 것이다(오오츠카 유타카사 「공동정범 관계의 해소」 「법학 세미나」747호, 일본 평론사, 2017년).
예비죄의 중지
예비는 실행의 착수에 이르기 이전의 단계이며, 예비 행위에 대해 중지 미수를 인정하지 않는 것이 논리적이지만, 현행 형법으로는 거의 모든 예비죄로 형의 면제가 인정되고 있다(예를 들면, 내란죄에 대해 80조, 살인죄에 대해 201조를 참조).강도 예비죄(237조) 마셔 면제 규정이 없고, 강도 예비의 중지 미수의 성공 여부가 싸워지고 있다.별건으로 금고형이상의 죄를 범해, 병합죄로서 처리하는 경우는, 강도 예비죄의 법정 하한은 1개월이기 위해, 흡수해, 실질불처벌로 할 수 있지만, 별건으로 기소된 죄상이 없는 또는 벌금형 이하 때는 아무래도 작량감경을 해도 15일의 징역은 최악이어도 부과된다.다만 초범이면 집행 유예를 붙일 수 있다. 강도 예비의 단계에서 중지 행위를 해도 감면되지 않는데, 강도 행위에 착수하고 나서 중지하면 43조 다만 책의 적용을 접수 필요적 감면이 되는 것은 불합리하다라고 주장하는 학설도 있지만, 실제로 강도 중지 미수로 형이 면제되는 것은, 협박죄・강요죄에 비해 죄가 가벼워져 버리게 되므로, 형사 정책상 있을 수 없기 때문에, 정상으로서 고려하면 충분하다고 하는 학설도 있다. 덧붙여 판례는 강도 예비죄의 중지 미수를 인정하지 않는 한편으로 예비죄의 공동정범을 넓게 인정하고 있어 일관해서 않다고 하는 견해도 있다. 즉, 예비죄에 대해 실행 행위의 전단층인 것을 이유로 범죄로서의 정형성을 인정하지 않고, 「중지 미수의 관념을 수용하는 여지가 없는 것이다」(최대판 쇼와 29년 1월 20일)로 한다면, 예비에 해당하는 행위를 공동으로 실시했을 경우에 「공동 해 범죄를 실행했다」(형법 60조)이라고 평가하는 것(최판 쇼와 37년 11월 8일등)는 예비 행위를 실행 행위와 동시하고 있게 되어, 논리 모순이 아닌가(또, 현행법은 자기 예비만을 처벌한다고 하는 전제에도 반한다)라고 하는 비판이다.
이 비판에 대해서는, 목적이 없는 가공자를 비신분자라고 봐 형법 65조 1항을 근거로 공동정범을 성립시켜도 좋다고 하는 학설(후지키, 오오타니등)도 있지만, 소수설에 그치고 있다.
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