법률의 유보

법률의 유보(호 팔아 개김우호)는, 법률에 의한 행정(독일：Vorbehalt des Gesetzes)과 법률의 유보형 인권 보장(독일：Gesetzesvorbehalt)의 2개의 의미가 있다.

개설

행정은 법률에 따르지 않으면 안 된다고 하는 원리를 법률에 의한 행정의 원리라고 해 권력분립 주의의 당연한 귀결이 되는 것인[¹].독일의 법학자인 오토・마이어는 그것을 「법률에 의한 지배」로서 파악해 법률의 법규 창조력, 법률의 우위, 법률의 유보로 나눈[¹].

법률의 유보로서 오토・마이어가 제시한 생각은, 행정이 개인의 자유와 재산을 침해하는 행위에 대해서는 법률의 근거를 필요로 한다고 하는 것인[²].

인권에게는 불가침성이 인정되지만, 적어도 인권 상호의 조정이라고 하는 관점으로부터 일정한 규제는 면하기 어렵기 때문에, 걸리는 인권의 한계를 어떠한 방법・형식에서 인정할지가 문제가 되지만, 근대 입헌 주의로는 그것은 「법률」에 의해야 할로 되어 있는[³].그 의미로 「법률의 유보」(독일：Vorbehalt des Gesetzes)로 불리는 일이 있는[³].법률에 의한 행정의 원리는 행정상의 법의 일반 원칙으로서 현대에까지 인계되고 있는[⁴].

단지, 이 원리는 원래는 자유와 재산에 대한 행정의 침해를 막는다고 하는 것이었기 때문에, 법률의 내용 자체에 대한 방파제는 준비되어 있지 않았던[⁵](이 점으로 형식적 법치주의와 영미법유래의 「법의 지배」라는 차이가 말해지기도 한다).19 세기의 서구 제국의 헌법이나 메이지 헌법으로는, 의회 제정법헤의 신뢰를 전제로, 의회의 제정법에 따르지 않으면 헌법 소정의 권리를 제한할 수 없다고 하는 형태로의 권리 보장이 취해진[⁶].의회에 최종판단권을 맡기는 것으로, 헌법은 「법률의 범위내에 있어」권리를 보장한다고 하는 형식이 일반적으로 빼앗기고 있던[⁷].이 의미로 「법률의 유보」(독일：Gesetzesvorbehalt)이라고 하는 말이 이용되기도 하는[⁷].그러나, 「법률」에 의한 인권침해의 가능성이라고 하는 문제에 대해, 이 방법으로는 의회의 본연의 자세에 따라서는 인권 보장은 열매가 없는 것이 되는[⁸].권리 보장이 법률의 범위내에서 인정되는 것에 지나지 않는 경우에는 입법권에 의해 거의 자유롭게 제한할 수 있는 것이 되기 때문인[⁹].제2차 세계대전 후에 제정된 일본국 헌법이나 독일 연방 공화국 기본법으로는, 입법부라고 해도 침해할 수 없는 부분도 포함한 형태로의 보장을 채용하고 있는[⁶].이 경우에서도 사적 권리의 행사나 사적 활동이 절대적이고 무제약이라고 하는 것은 아니고, 입법에 따르는 제약의 대상이 될 수 있지만, 단지 그것이 일정한 한도를 넘는 경우에는 위헌이라고 하는 판단을 받게 되는[¹⁰].

법률에 의한 행정에 있어서의 법률의 유보의 범위

법률에 의한 행정에 있어서의 법률의 유보의 범위는, 거기에 따라 의회의 수권을 필요로 하지 않는 행정권의 활동 범위를 선을 긋게 되기 위해 논의가 있는[¹¹].

권력 유보설(유력설)
권력적 행위 형식에서 행해지는 행정 활동에는, 법률의 근거가 필요하다라고 하는 견해.침해적 행정 활동인지, 수익적 행정 활동일까를 불문하고 법률의 근거를 요구한다.

권력 유보설에 대해서는 법률의 근거와 권력의 소재의 인정이라고 하는 2개의 문제를 혼효 하고 있다고 하는 지적이 있는[¹²].
침해 유보설(판례・실무)
개인의 권리 또는 자유의 침해에 걸치는 경우에 법률의 근거가 필요하다라고 하는 견해.보조금의 교부등의 수익적 행정 활동에 대해서는, 법률의 근거는 불필요하다라고 한다.

침해 유보설에 대해서 하행정의 민주적 컨트롤이라고 하는 점으로 문제이며, 국민의 현실 혹은 장래의 생활이 행정부에 의해서 규정되어 버리게 된다고 하는 지적이 있는[¹³].
본질 유보설
침해 유보설을 핵심으로 하면서, 국토 개발 계획과 같은 기본적 인권에 관계가 있는 중요한 행정 활동에 대해서는, 그 기본적 내용에 대해서, 법률의 수권을 필요로 하는 견해.
전부 유보설
행정 활동의 전부에 대해 법률의 수권을 필요로 하는 견해.

전부 유보설에 대해서는 근거 규범이 없는 한 변화하는 행정 수요에 적응할 수 없게 되어, 또는 그것을 회피하기 위해서 포괄적인 수권 입법을 하지 않을 수 없게 된다고 하는 문제가 지적되고 있는[¹³].

각주

^ ^a ^b시오노굉 「행정법 I행정법 총론 제 4판」유비각, 2005년, 61 페이지.
^시오노굉 「행정법 I행정법 총론 제 4판」유비각, 2005년, 63 페이지.
^ ^a ^b히구치 요이치, 사토 유키하루, 나카무라 무츠미남, 우라베법 이삭 「주해 법률학 전집(1) 헌법 I」파랑림서원, 1994년, 181페이지.ISBN 4-417-00936-8。
^시오노굉 「행정법 I행정법 총론 제 4판」유비각, 2005년, 56 페이지.
^시오노굉 「행정법 I행정법 총론 제 4판」유비각, 2005년, 62 페이지.
^ ^a ^b코지마 카즈시, 타테이시 마코토 「유비각 총서(9) 헌법 개관 제 7판」유비각, 2011년, 82 페이지.ISBN 4-641-11278-0。
^ ^a ^b히구치 요이치, 사토 유키하루, 나카무라 무츠미남, 우라베법 이삭 「주해 법률학 전집(1) 헌법 I」파랑림서원, 1994년,181-182페이지.ISBN 4-417-00936-8。
^히구치 요이치, 사토 유키하루, 나카무라 무츠미남, 우라베법 이삭 「주해 법률학 전집(1) 헌법 I」파랑림서원, 1994년, 182페이지.ISBN 4-417-00936-8。
^하타 히로유키, 수상 치노 「국제인권법개론 제 4판」아리노부당타카분사, 2006년,9-10페이지.ISBN 4-842-04047-5。
^코지마 카즈시, 타테이시 마코토 「유비각 총서(9) 헌법 개관 제 7판」유비각, 2011년, 83 페이지.ISBN 4-641-11278-0。
^시오노굉 「행정법 I행정법 총론 제 4판」유비각, 2005년, 66 페이지.
^시오노굉 「행정법 I행정법 총론 제 4판」유비각, 2005년, 68 페이지.
^ ^a ^b시오노굉 「행정법 I행정법 총론 제 4판」유비각, 2005년, 67 페이지.

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2017년 4월 24일 월요일