행정 행위

행정 행위(일성행위)

• 행정 행위(일성행위)란, 일본의 행정법학으로 이용되는 개념이며, 행정청의 처분(행정 사건 소송법 3조 2항)과 거의 동의로 이용되는 행정 처분이라고도 불린다.본항에서 설명한다.
• 행정 행위(Verwaltungsakt)란, 독일의 행정법학으로 이용되는 개념이며, 행정청이 공법의 영역에 있어서의 개개의 사안을 규율 하기 위해서 이루어, 한편, 직접적인 법적 효과가(행정청의) 외부로 향해지는 모든 처분, 결정 그 외의 고권적 조치를 말한다(연방 행정 수속법 35조).일본의 행정법학에 있어서의 행정 행위 개념의 모범이 되었다

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목차

개요

행정 행위(일성행위)란, 행정청이, 행정 목적을 실현하기 위해서 법률에 의해 인정된 권능에 근거하고, 일방적으로 국민의권리 의무 그 외의 법률적 지위를 구체적으로 결정하는 행위.^[1]。합의에 근거하는 일 없이, 국민의권리 의무에 직접적・관념적 영향을 준다.

자기의 이름으로 행정 행위를 실시하는 행정 기관을 행정청이라고 한다.행정청은 행정 행위의 법적 책임을 진다.어느 행정 행위에 대해 누가 행정청이 될까는 개별적으로 판단된다.그 행정 행위를 하는 권한을 행정 기관에게 주는 취지의 법령의 규정에 명시되고 있는 경우도 있으면, 그 법령의 해석에 의해서 정해지는 경우도 있다.행정청의 예로서는 각 부처의 대신・장관, 지방공공단체의 수장, 각종의 위원회등이 있다.덧붙여 행정 기관과 동의로 행정청이라고 하는 용어를 이용하는 것도 많다.후술의 각 최고재판소 판례에는, 「행정청의 처분」하행 정청의 법령에 근거하는 행위의 모두를 의미하는 것은 아니다고 하는 부분이 있지만, 여기서 말하는 「행정청」하행정기관의 의미이다.

행정 행위(독일어：Verwaltungsakt)의 개념은 「행정 행위의 아버지」라고 불리는 독일의 행정법 학자 오토・마이어가 확립했다.한 때의 일본의 행정법학은 행정 행위론을 중심으로 전개한[¹].

정의

행정 행위 정의는 다양하지만, 상기와 같은 「행정청이 일방적으로 특정의 국민의 구체적인 권리 의무를 결정한다」라고 하는 요소를 포함한다.보기 드물게 행정 행위를 행정 처분이라고 하는 경우도 있지만, 통상 「처분」이란 행정 사건 소송법등의 쟁송법상으로 이용되는 개념이다.그러나 양자는 거의 겹치는 개념이기도 하다.

최고재판소는 「행정청의 처분」(행정 사건 소송 특례법1조〈현재의 행정 사건 소송법 3조 2항〉)을, 「행정청의 처분과는 행정청의 법령에 근거하는 행위의 모든 것을 의미하는 것이 아니고, 공권력의 주체인 나라 또는 공공단체가 저지르는 행위 가운데, 그 행위에연줄, 직접 국민의권리 의무를 형성해 또는 그 범위를 확정하는 것이 법률상 인정되고 있는 것」이라고 정의하고 있다(최고재판소 판결 쇼와 39년 10월 29일 최고재판소민사판례집 18권 8호 1809페이지).또, 이 판결이 선례로서 인용하고 있는 최고재판소 판결(최고재판소 쇼와 30년 2월 24일 판결 최고재판소민사판례집 9권 2호 217페이지)로는, 공권력의 주체인 나라(일본 중앙정부) 또는 공공단체가 저지르는 행위 가운데, 그 행위에 의해서, 직접 국민의권리 의무를 형성해 또는 그 범위를 확정하는 것이 법률상 인정되고 있는 것을 「행정청의 처분」이라고 정의하고 있다고 생각할 수 있다.

행정 행위가 아닌 것

전술과 같이 행정 행위는 「행정청이 일방적으로 특정의 국민의 구체적인 권리 의무를 결정한다」필요가 있다.

「일방적」이란 행정청이 국민과의 합의없이 결정하는 것을 의미한다.그 때문에, 행정 계약・합동 행위는 행정 행위에 포함되지 않는다.

행정 행위는 「구체적」으로 결정할 필요가 있다.그 때문에, 행정 입법(정령・성령・규칙・조례등)은, 직접 국민의권리 의무를 변동시키는 것은 아니다(예를 들면 「위키페디아 일본어판에 있어서의 털기 행위의 규제에 관한 문부 과학성령」으로 「저작물을, 저작권법 32조소정의 요건을 충족시키지 않는데 공중 송신 가능화하는 행위를 연속하는 24시간 중에 3회 이상 간 사람은, 1년 이하의 징역에 대처한다」라고의 규정을 두어도, 소정의 행위를 실시한 사람이 즉시 형무소에 수용되는 것은 아니다.동인에게 형무소에 수용될 의무를 지게 하려면 , 형사소송법 소정의 수속을 거친 재판소의 유죄판결이 필요하다.)(으)로부터, 역시 행정 행위는 아니다.^[2]。

그리고, 특정인의 「권리 의무」에 법적 효과를 미치지 않는 행위도 행정 행위는 아니다.예를 들면, 행정 계획이나 자문기관의 답신 등은 국민의권리 의무에 변동을 가져오지 않는 내부 행위이며, 행정 행위는 아니다.행정 지도도 국민에게의 임의적 협력 요청이기 위해 행정 행위는 아니다. 　

의의

행정 행위라고 하는 개념은, 원래, 개인간의 법률 관계를 규율 하는 행위 형식이 계약인데 대응시키고, 행정과 국민과의 사이의 법률 관계를 규율 하는 행위 형식으로서 구상된 것이다.

행정의 행위안에는, 공익을 실현하기 위해 상대방의 반대를 무시해서라도 실시할 수 있어 그 정당성이 우선 확보되지 않으면 안 되는 것이 있다.공공의 안전을 확보하기 위해(때문에) 개인의 자유로운 경제활동에 일정한 제약을 부과하는, 이른바 규제 행정은 그 전형예이다.이런 종류의 행정의 행위를 정당화 하면서, 법률에 의한 규율을 더하려고 구상된 것이, 행정 행위라고 하는 개념이다.

이러한 경위로부터, 행정 행위에는, 공정력・불가쟁력・자력 집행력이라고 하는 효력이 당연하게 내재 한다고 말해져 왔다.그러나, 현재의 일본에서는, 이러한 효력은, 행정 사건 소송법이나 개개의 수권 법규(행정 행위를 하는 권한을 행정 기관에게 주는 법령)의 해석으로서 이끌리는 것에 지나지 않는다고 하는 견해가 오히려 다수를 차지하고 있다.

종류

분류

전통적 통설에 의하면, 행정 행위는, 그 법적 효과나 내용에 따라서 이하와 같이 분류된다.무엇보다 이 분류에 대해서는 비판이 많아, 법률행위적 행정 행위일까 준법률행위적 행정 행위인가 하는 분류라고 명령적 행위일까 형성적 행위인가 하는 분류는 다른 차원에 속하는 분류 기준이다고 하는 견해도 유력하다.그러한 입장에서는, 예를 들면 준법률행위적 행정 행위이지만 그 효과가 허가로서의 성질을 가지는 것등을 존재 할 수 있다고 주장된다.

 

전통적 통설에 의한 행정 행위의 분류

• 법률행위적 행정 행위
  • 명령적 행위
    • 하명(및 금지)・허가・면제
  • 형성적 행위
    • 특허・인가・대리
• 준법률행위적 행정 행위
  • 확인・공증・통지・수리

행정 행위는 법률행위적 행정 행위와 준법률행위적 행정 행위로 대별된다.

법률행위적 행정 행위

행정청의 의사 표시에 의해서 성립하는 행정 행위. 법률행위와 같이 의사 표시를 요소와 하기 위한(해) 「법률행위적」이라고 말해진다.행정청이 있는 법적인 효과를 발생시키려는 의사를 효과 의사 라고 하여, 그 효과 의사를 외부적으로 표시하려는 의사를 표시 의사, 실제로 표시하는 행위를 표시 행위라고 한다.

정청의 의사 표시(엄밀하게는 효과 의사)에 따라 효과가 발생하는 것이기 때문에 행정청에 재량을 인정하는 여지가 있어, 부관(후술)을 교부할 수도 있다.

명령적 행위

본래 국민이 가지고 있는 자유를 제한하는 행정 행위.

하명

국민에게 어떠한 행위를 강제하는(작위 의무를 준다) 행정 행위.

(예)：위법 건축의 제거 명령, 납세

금지

어떠한 행위를 하지 않는 것을 강제하는(부작위 의무를 준다) 행정 행위.

(예)：영업 정지, 통행 금지

허가

본래라면 국민이 선천적으로 자유롭게 실시할 수 있는 것이 법령등에 의해서 일반적으로 금지되고 있는 경우, 그것을 특정인에게 해제하는 것.

본디부터 국민의 자유에 맡길 수 있고 있는 일인 것이기 때문에, 허가는 원칙으로서 주어지는 것이라고 생각되고 있다.

(예)：자동차의 운전 면허, 의사의 면허, 건축사의 면허, 영업 허가

면제

법령등에 의해서 일반적으로 작위 의무가 부과되고 있는 경우에 이것을 해제하는 것.하명의 해제.

(예)：납세의 면제, 연금・보험료 면제

형성적 행위

본래 국민이 가지고 있지 않을 권리등을 주는 행정 행위.

특허

국민이 본디부터에는 가지고 있지 않을 권리등을 주는 행정 행위.특허법에 근거하는 특허권과는 완전히 별도이다(요컨데, 다른 것에 같은 이름이 붙어 있을 뿐.)。설권 행위라고도 한다.

특허에 의해서 주어진 권리나 법적 지위를 변경하는 행위가 변경 행위, 박탈하는 것이 박탈 행위이며, 특허와 합해 논의된다.

(예)：광업권 설정의 허가, 공익 법인 설립의 허가, 하천 사용 허가, 귀화의 허가

인가

개인간에 행해진 계약등의 법률행위를 보충하는 것에 의해서 그 효과를 완성시키는 행정 행위.

인가를 받지 않았던 법률행위는 효력을 일으키지 않는다.다만 곧 바로 무효가 되는 것은 아니고, 인가를 받는 것을 조건으로 하는 정지 조건부 계약(인가를 받는다고 하는 장래 일어날지 불확실한 사실이 발생했을 경우에 계약의 효력이 생긴다고 하는 계약)이 된다.

(예)：농지의 권리 이전의 허가, 공공 요금의 개정, 은행의 합병 인가

대리

제삼자가 해야 할 행위를 행정이 대신해 실시해, 제삼자 스스로가 갔을 때와 같은 효과를 발생시키는 행위.즉, 통상이라면 행정 행위의 효과는 행정 행위를 실시한 행정청에 귀속하지만, 대리라고 하는 행정 행위의 경우에는 그것을 실시한 행정청과는 다른 주체에 효과가 귀속한다.이러한 행위 한 사람과 효과가 귀속하는 사람과에 어긋나는 점이 생기는 관계가 민사법으로 말할 곳의 대리 관계 와 유사한 것으로부터 「대리」라고 하는 말이 이용되고 있다.그러나, 양자는 완전히 다른 것이다.

덧붙여 이 대리라고 하는 분류는 불필요해 특허의 일부로서 생각하면 좋다고 하는 견해도 있다.

(예)：토지 수용법에 근거하는 수용 재결, 지방 자치법에 근거하는 오랜 임시 대리의 선임

준법률행위적 행정 행위

행정청의 의사는 아니고 법률의 규정에 의해서 성립하는 행정 행위.법률에 의해서 효과가 정해져 있으므로 재량을 인정하는 여지는 없다.

게다가 법률행위적 행정 행위는 명령적 행위와 형성적 행위로 분류된다.

준법률행위적 행정 행위에는 확인・공증・통지・수리의 4 유형이 있다고 여겨진다.본래라면 사실 행위에 지나지 않지만, 법률에 의해서 법적 효과가 발생하기 위해서 행정 행위로서 다루어진다.

확인

어느 사실이나 법률 관계가 존재하는지 아닌지를 공적으로 판단하는 행정 행위.판단의 표시라고 한다.

다만, 확인을 독립한 유형으로서 파악하는 것에는 비판도 있다.왜냐하면 확인이라고 하는 유형은 권리 의무를 발생시키기 위해서 필요한 조건(법률 요건)의 인정이라고 하는 측면을 강조시키기 위해서 설치된 것이어, 어느 법률 요건을 채우는 것에 의해서 발생할 권리 의무(법률 효과)의 측면에서 보면 다른 행위 유형으로 분류해야 할 경우도 많기 때문에이다.

(예)당선인의 결정, 발명의 특허, 심사청구의 재결, 건축 확인

공증

어느 사실이나 법률 관계의 존재를 공적으로 증명하는 행위중에서도 법률에 의해서 그 법적인 효과의 발생이 예정되어 있는 것.인식의 표시라고 한다

(예)선거인명부에의 등록, 증명서의 교부,

통지

특정의 사항을 알리는 행위.

사람에게 일정한 사실을 알리는 관념의 통지와 일정한 행위를 요구하는 통지로 응하지 않는 경우 등 법률에 의해서 일정한 법적 효과가 발생할 의사의 통지가 있다.

(예)납세의 독촉(의지의 통지), 특허 출원의 공고(관념의 통지), 사업 인정의 고시(관념의 통지)

수리

사람의 행위를 유효한 행위로서 받아들이는 것에 의해서 법률에 의해 법적인 효과가 발생하는 것.

(예)건축 확인 신청의 수리, 공안 조례에 의한 신고

부관

행정 행위의 부관(부감)이란, 행정 행위의 효과를 제한해, 또는 의무를 부과하기 위해서 부가되는 행정청의 의사 표시를 말한다.부관은, 행정 행위를 실시할 때에 의해 섬세한 상황의 고려를 가능하게 하는 것이어, 원칙으로서 법률행위적 행정 행위에게만 첨부할 수 있다.이것들부관은, 법령에 의해서 부관을 첨부하는 것이 가능하다라고 명시되어 있거나, 재량이 주어지고 있는 경우에 한해서 교부할 수 있지만, 재량권의 인정받지 못한 기속 행위에의 부관은 인정되지 않고, 목적 달성에 관계가 없는 부관(법률 목적 적합성에의 위반)이나 목적 달성을 위해서 필요한 최소 한도를 넘는 제한이나 의무를 부과하는 부관(비례 원칙에의 위반)은 위법이 된다.통상, 부관을 붙일지 어떨지는 행정청의 자유롭지만, 법령에 의해서 행정 행위의 효과가 제한되는 경우도 있다.이것을 법정부관이라고 한다.이하로는 통상의 부관에 대해 설명한다.

부관에는, 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보, 법률 효과의 일부 제외, 가 있다.부관에는 이상과 같은 종류가 있지만, 법령상은 이러한 구별을 하지 않고 「조건」이라고 하는 말만을 사용하고 있는 경우도 많다.

조건

행정 행위의 효과를 발생할지 애매한 장래의 사실에 걸리게 하는 것.

행정 행위의 효과를 발생시키는 사실을 정지 조건 이라고 하여, 반대로 행정 행위의 효과를 잃게 하는 사실을 해제 조건이라고 한다.공사 개시일부터 출입을 금지하는 경우에는 공사 개시라고 하는 사실이 정지 조건이 되어, 출입 금지라고 하는 행정 행위의 효과가 발생한다.한편, 공사 종료일까지 출입을 금지한다고 하는 경우에는 공사 종료라고 하는 사실이 해제 조건이 되어, 출입 금지라고 하는 행정 행위의 효과가 없어진다.

기한

장래 발생하는 것이 확실한 사실에 대해 행정 행위의 효과를 걸리게 하는 것.

도래에 의해서 행정 행위의 효과가 발생하는 기한의 일을 초기 라고 하여, 도래에 의해서 효과가 없어지는 기한의 일을 종기라고 한다.10월 1일부터 11월 1일까지 사용을 허가한다고 했을 경우, 10월 1일의 도래가 초기이며, 11월 1일의 도래가 종기이다.

부담

행정 행위의 상대방에게 법령으로는 정해지지 않은 특별한 의무를 명하는 것.

허가나 인가와 같이 통상이라면 금지되고 있는 행위를 유효하게 하는 수익적 행정 행위에 부수 해 행해진다.자동차 운전 면허를 교부할 때에 부과되는 「안경 착용」은 「부담」에 해당한다.부담에 대한 문제는, 조건이나 기한과 달리, 그것을 지키지 않아도 행정 행위의 효과는 발생하므로, 위반했을 경우, 행정청은 재차 다른 수단을 취해, 부담을 이행시키지 않으면 안 된다.예를 들면 벌칙의 적용이나 주된 행정 행위의 철회 등이다.부담은 행정 행위 그 자체인가, 혹은 행정 행위에 부수 하는 「종인 의사 표시」로서의 부관인가, 그 차이가 애매한 경우도 있다.이 차이는 행정 행위의 효력을 싸우는 쟁송의 방법으로 영향을 준다.

철회권의 유보

철회하는 것을 미리 선언해 두는 것이다.「취소권의 유보」라고 하는 경우도 있지만, 후술 하는 취소와 철회의 차이를 근거로 하면 「철회권」이라고 하는 것이 정확하다.다만 철회권의 유보가 되고 있는 경우여도, 자유롭게 이유도 없게 철회할 수 있는 것은 아니다.

법률 효과의 일부 제외

법에 의해 인정된 효과를 제한하는 것을 말한다.법률에 의한 행정 행위의 효과를 행정청의 의사 표시에 의해서 제외하는 것이기 때문에, 법률에 의한 근거가 필요하다.예를 들면 공무원에 출장을 명한다고 하는 행정 행위를 실시했을 경우에는 여비를 지급하게 되어 있지만, 명령을 한 행정청의 의사에 의해서 이 지급을 하지 않는 것도 할 수 있다.이것은 국가 공무원등의 여비에 관한 법률(여비법) 46조라고 하는 근거 규정이 있어야 비로소 가능해진다.

효력

공정력

행정 행위의 공정력이란, 행정 행위가 부당 행위여도 중대하고 명백한 하자가 없으면, 권한 있는 국가기관(행정청・재판소)이 취소하지 않는 이상 일단 유효한 것으로 해 공정 되는 효력.법론리적인 효력이므로 실정법상에는 없는 효력이다.

근거

제2차 세계대전 이전, 공정력의 이론적 근거는 국가・군주의 권위에 요구되었다.오토・마이어는 공정력에 관해서, 권한 있는 행정청이 적법한 것으로 해 국가 권력을 발동하는 행정 행위는, 재판소 판결과 같게 권위를 가져 적법성이 추정되는(자기 확인설)라고 주장했다.일본의 행정법 학자 미노베들길도 행정청의 권위・권력을 공정력의 근거로 하고 있는[³].

전후의 사법국가 체제로는, 행정에 사법과 같은 권위를 가지는 것이 부정되었다.현재는, 공정력을 인정하는 실질적 근거는, 행정법 질서를 안정시켜 국민의 신뢰를 보호하는 점 에 있다고 한다.즉, 본래, 위법한 계약은 무효이며(민법 90조), 계약의 효력에 의혹을 갖는 당사자는 유효로 하는 재판이 있을 때까지는 계약을 강제당하지 않는다.그러나, 만일 개개의 국민이 행정 행위의 유효성을 마음대로 판단해 행동하면, 행정 행위에 따르지 않는 사람도 나타나 행정의 실효성과 신뢰성이 손상된다.그 때문에 행정 행위의 유효성은 행정청・재판소라고 하는 전문 기관에 그 판단을 맡겨 행정 행위에 공정력이라고 하는 효력이 인정되었다.

일본에서는 현행법으로 공정력을 명시하는 규정은 없다.그러나, 위법한 행정 행위의 취소 수속으로서 행정 불복 제기해・취소 소송의 제도가 존재해, 출소・제기 기간을 제한하고 있다(취소 소송의 배타적 관할).이것을 반대 해석하면, 행정 행위의 유효성은 취소 소송(또 하행정상의 불복 신청) 이외의 수단에 따라서는 싸울 수 없다.그 때문에 취소 소송이 제기되어 취소 판결이 확정할 때까지는, 행정 행위의 당사자나 제삼자・재판소도 행정 행위의 유효성을 싸우지 못하고, 그 행정 행위는 사실상 유효한 것으로 해서 통용된다.

덧붙여 공정력이라고 하는 효력이 어떻게 인정될까에 임해서 이전에는, 행정 행위라면 당연하게 공정력이 있다, 즉 공정력은 행정 행위에 내재 하는 효력이다고 말해지고 있었다.현재는 유효성의 추정으로 여겨져 상기와 같이 취소 소송의 배타적 관할에 의해서 설명하는 입장이 통설화했다.

기능

분쟁 처리의 단순화 기능

행정 행위에 관한 분쟁에 대해서, 원인 행위의 전후의 실체법상의 권리 의무에 다시 당겨 청구하므로 없고, 단순하게 행정 행위의 위법성을 주장해 취소를 청구하면 자주(잘), 분쟁 처리를 단순화 할 수 있다.

분쟁해결의 합리성 담보 기능

취소 소송에 대해 행정 주체를 당사자로 하는 것으로 소송 자료가 풍부하게 되어, 심리의 충실을 도모할 수 있다.

다른 제도의 효과와의 결합 기능

취소 소송을 거치지 않은 한, 후술 하는 불가쟁력이나 자력 집행력이 인정된다고 하는 점으로, 다른 제도의 효과와의 결합 기능을 가진다.

자력 집행력

자력 집행력(집행력)이란, 행정 행위의 상대방이 그 행정 행위에 의해서 부과된 의무를 임의에 이행하지 않을 때에, 행정청이 행정 행위 자체(또는 법령)를 법적 근거(채무 명의)로서 의무를 강제적으로 집행할 수 있는(행정상의 강제 집행) 효력.

이전에는, 이 자력 집행력도 행정 행위에 당연히 내재 하는 효력이라고 말해졌다.그러나, 현재의 일본에서는, 자력 집행력은 행정대집행법・국세 징수법등의 법령에 의하고 처음으로 인정되는 것이어, 행정 행위이다고 하는 것만으로 당연하게 인정되는 효력은 아니라고 하는 견해가 지배적인[⁴].

자력 집행력이 인정되는 행정 행위는, 취소 소송이 제기되어 판결이 확정할 때까지는, 강제 집행 할 수 있으면 풀어지고 있지만(행정 사건 소송법 25조 1항참조), 이것을 상술의 공정력의 효과로서 설명하는 견해가 있다.한편, 이것은 공정력의 문제는 아니고 위법성불승계 원칙이 적용되는 한 장면에 지나지 않는다고 하는 견해도 있다.

덧붙여 행정 행위에 대해서는, 가처분을 하지 못하고(동법 44조), 집행정지(쉿 교정 해)만이 가능하다.이것은, 취소 소송의 제기가 있었을 경우, 재판소가 제기에 의해, 처분의 효력, 처분의 집행・수속의 전부 또는 일부의 정지를 결정한다고 하는 것이지만(동법 25조 2항본문), 내각총리대신의 이의가 있을 때는 할 수 없다(동법 27조 4항・1항).이 이의의 제도는, 사법의 판단을 행정이 불가쟁적으로 뒤집는 것을 인정하는 제도이며 삼권 분립에 반한다고 하는 위헌론도 있다.판례(도쿄 지방 법원 쇼와 44년 9월 26일 판결행집 20권8=9합병호 1141페이지.덧붙여 도쿄 지방 법원 쇼와 42년 6월 10일 결정행집 18권5=6합병호 737페이지 참조)는 합헌설을 채용하고 있다.

불가쟁력

불가쟁력은, 일정한 기간(출소기간) 내에 행정 사건 소송법에 따르는 취소 소송・행정 불복 심사법등의 소송의 제기나 불복 신청을 하지 않으면, 행정 행위의 취소를 쟁송에 의해서 부정할 수 없게 되는 효력.

출소기간을 지나도 취소의 원인이 되는 행정 행위의 하자가 소멸한 것은 아니다.즉 개인의 옆에서는 행정 행위의 효력을 부정할 수 없게 되었다고 하는 것만으로 있고, 행정청등이 직권에 의해서 취소하는 것은 여전히 가능하다.

불복 제기 기간

처분이 있던 것을 안 날의 다음날부터 기산해 60일.처분이 있던 날의 다음날부터 기산해 1년(행복 제 14조).우송에 필요로 한 날짜는 산입되지 않는다.

출소기간

처분이 있던 것을 안 날로부터 6개월.처분이 있던 날로부터 1년.

상대방(수신인)이 파악하는 상태에 놓여졌을 때에 행정 행위는 효력 발생한다.통상은 서면 송달등에 의해 통지된다.

예외는 공시 송달로, 송달해야 할 상대가 행방 불명인 경우, 재판소 등에 있어 서면을 일정기간 게시하는 것으로 상대에게 그 서면이 송달되었다고 보인다.

불가 변경력

불가 변경력이란, 행정상의 불복 신청에 대한 결정・분쟁을 재단하는 행정 행위(재결등)에 대해 직권 취소가 제한되는 것.명문의 규정은 없는 학설상의 효력[⁵].법률상의 쟁송을 재판하는 것을 본질로 하는 재결(행정 행위)은 다른 일반적인 행정 행위와는 달라 재결을 한 행정청 스스로 취소할 수 없으면 판단 나타내 보인 최고재판소 판결이 있는[⁶].

불가 변경력이 인정되는 행정 행위를 확인 행위라고 부르는 학설도 있다.불가 변경력이 인정되는 취지는, 재결을 믿은 개인의 신뢰를 지켜, 국민의권리의 구제를 도모하는 심사청구 제도를 실질이 있는 것으로 하는 것이다.

법률상의 쟁송에 대한 재판이라고 하는 본질을 가지는 행정 행위(재결)에 대해서, 직권 취소를 제한하는 불가 변경력 뿐만 아니라, 행정 행위의 내용에 법적 구속력을 주어 이것을 실질적 확정력이라고 호칭하는 학설도 있는[⁷].

구속력

구속력이란, 행정 행위가 외형적으로 존재하면, 당사자(행정 행위의 상대방 등 관계인, 행정청자신)가 그 행정 행위의 법률 효과에 구속되는 효력.

하자 있는 행정 행위

「하자#행정 행위의 하자」도 참조.

행정 행위는, 모든 측면에 있어 법률・공익에 적합하지 않으면 안 된다.그러나, 안에는 내용・수속 등에 법률・공익에 반하는 결함을 안은 행정 행위도 있다.이 결함을 하자 라고 하여, 그러한 행정 행위를 하자 있는 행정 행위라고 한다.

하자 있는 행정 행위는 취소의 대상이 되지만, 하자의 종류에 의해서 그방법이 한정된다.

종류

하자 있는 행정 행위에는, 위법한 행정 행위와 부당한 행정 행위가 있다.

위법한 행정 행위

현행법 질서에 비추어서 용서되지 않는 행정 행위.

취소이득베 나무 행정 행위

행정 행위를 실시하려면 법률의 규정이 필요하지만(법률에 의한 행정의 원리), 이 규정에 위반했을 경우(행정법규위반) 뿐만이 아니라 일반법 원칙에 위반했을 경우도 포함된다.이러한 행위는 행정 사건 소송법이나 행정 불복 심사법에 따르는 불복 신청의 대상이 되어, 취소의 대상이 된다.공정력(전술)이 있기 위해 취소까지는 일단 유효한 것으로 해 다루어진다.

무효인 행정 행위

「중대하고 명백한 하자」가 있는 위법한 행정 행위.처음부터 법적 효력이 발생하고 있지 않다고 하고, 특별한 수속을 취하는 일 없이 무시・부정할 수 있다.

례：내용이 불명확한 행정 행위.

부당한 행정 행위

법률에 위반하지는 않지만, 재량 행위를 잘못했기 때문에 부적절한 판단을 해 버린 행정 행위.

법률에는 위반하지 않기 때문에, 사법 심사에 의해서 취소해질 것은 없다.이 때문에, 부당한 행정 행위의 효력이 부정되는 경우는, 행정청 스스로가 직권으로 취소하는 경우, 및, 행정 불복 심판법등의 불복 신청에 의한 경우에 한정된다.

하자의 치유와 위법행위의 전환

비록 하자 있는 행정 행위여도, 실질적으로 그 하자를 무시하는 것이 가능하고, 무시하는 것이 적당하다고 하는 경우도 있다.그것이 하자의 치유나 위법행위의 전환이라고 하는 장면이다.

하자의 치유

하자 있는 행정 행위에서도 사정의 변화에 의해서 취소할 것도 없이 되었을 경우에는 적법한 행정 행위로서 취급하는 것.

하자가 없어진 것은 아니기 때문에 여전히 취소의 대상이 된다고도 생각할 수 있지만, 일부러 행정 행위를 취소하는 것은 효율적은 아니다.거기서 「하자가 치유 되었다」라고 생각해 그 행정 행위를 적법한 것으로 해 취급한다.

위법행위의 전환

그 하자 있는 행정 행위를 다른 행정 행위로서 보면 전혀 하자가 없는 경우, 이것을 후자의 행정 행위로 간주해 유효한 것으로 해 취급하는 것.

예를 들면 A라고 하는 행정 행위가 되었지만, 이것은 법률의 요건을 채우지 않은등의 결함이 있기 위해 하자 있는 행정 행위이었다고 한다.이것은 본래라면 취소의 대상이다.그러나 이 행정 행위 A를, 그것과는 다른 행정 행위인 B로서 보면, 하자가 없는 적법하고 타당한 행정 행위였다고 하는 경우에는 유효한 행정 행위 B를 했다고 해서 취급하는 것이다.이것도 효율을 고려하고 인정된 생각이다.

위법성의 승계

단계적으로 복수의 행정 행위를 해 선행하는 행정 행위가 후행 하는 행정 행위의 전제가 되고 있는 것이 있다.이러한 구조가 되어 있는 장면에서, 선행 행위에 하자가 있었을 경우, 선행 행위의 하자가 후행 행위의 하자의 유무에 효과를 주는 일이 있다.

다만, 선행 행위의 하자의 정도가 「취소우베 나무 하자」에 머무는 경우, 하자가 존재하고 있었다고 해도, 공정력에 의해, 선행 행위는 삭제되지 않는 한 유효한 것으로 해 다루어진다.그리고 선행 행위의 불복제기 수단의 출소기간이 지나면, 선행 행위의 효력에는 불가쟁력이 발생한다.이와 같이 선행 행위가 유효한 것으로 해 다루어질 때에 후행 행위의 하자의 유무를 싸우는 경우, 선행 행위의 하자를 이유로서 후행 행위의 하자를 주장한다, 즉, 선행 행위의 위법성을 후행 행위에 승계시켜 주장하는 것이, 선행 행위가 유효하게도 관계하지 않고 용서될까는 문제가 된다.선행 행위의 하자가 「취소우베 나무 하자」에 머무는 경우에 발생하는 이 문제를 일반적으로 「위법성의 승계」의 문제라고 부른다.

위법성의 승계가 인정될까에 대해서, 원칙론으로서는, 선행 행위의 하자는 후행 행위에 영향을 주지 않는 것으로 여겨진다.한편, 선행 행위와 후행 행위가 연속한 일련의 수속인 것, 어느쪽이나 일정한 법률 효과의 발생을 목표로 하고 있는 것, 수속적 보장등을 이유로서 위법성의 승계를 인정한 판례도 존재한다.

덧붙여 선행 행위의 하자의 정도가 「중대하고 명백」이었을 경우는, 선행 행위는 당연하게 무효가 된다.그리고, 전제가 되는 선행 행위가 무효가 된 것에 의해, 후행 행위는 전제가 부족하게 되기 위해, 후행 행위도 당연하게 하자를 띤다.따라서, 이른바 「위법성의 승계」의 문제는 되지 않는다.

행정 행위의 부존재

1. 법이 정하는 행정 행위의 성립 요건을 완전히 빠뜨려, 외관상에도 아직도 행정 행위라고 칭하는 것에 적합할 만한 형태를 갖추지 않는 경우
2. 행정 행위로서 외부에 표시・도달되어 있지 않은 경우

판례

• 국적 부존재 확인 청구(최대판 쇼와 31년 7월 18일 최고재판소민사판례집 10권 7호 890페이지) 2014년 8월 19일 열람
• 농업용 시설 매수 무효 확인 청구(최2판 쇼와 36년 7월 14일 최고재판소민사판례집 15권 7호 1814페이지) 2014년 8월 19일 열람
• 법인세 과세 처분 취소 청구(최3판 쇼와 47년 12월 5일 최고재판소민사판례집 26권 10호 1795페이지) 2014년 8월 19일 열람

철회와 직권 취소

상술해 온 것처럼, 하자 있는 행정 행위는 취소의 대상이다.이 취소해, 특히 직권 취소와 닮아 비되는 개념에 철회가 있다.

철회란, 하자 없게 성립한 행정 행위를 후발적 사정의 변화로 장래로 향해 소멸시키는 것.위법에서도 부당하지도 않은 행정 행위도, 시간과 함께 실상과 맞지 않게 되어, 그 효과를 유지하는 것이 공익상 바람직한 것으로는 없어지는 일이 있다.그러한 경우에 행정 행위의 효과를 잃게 한다.

철회도 직권에 의한 취소도 행정 행위를 실시한 행정청이 실시한다.그러나, 취소는 성립시의 하자를 이유로 성립 당초에 거슬러 올라가 행정 행위의 효과를 소멸시킨다(가장 철회이니까 항상 장래로 향해 효과를 소멸시킨다고는 할 수 없다).

직권 취소는 법률에 의한 규정이 없다.그러나 하자를 시정해 적법・타당한 상태를 회복하는 조치이니까 법률의 근거는 필요없다고 생각되고 있다.한편, 철회되는 행정 행위의 근거가 된 법률이 철회의 경우에도 그 근거가 된다고 한 재판례가 있다.

철회・직권 취소는, 권리 이익을 주는 수익적 행정 행위, 제삼자에게 이익을 주는 복효적 행정 행위의 경우, 그것을 웃도는 특별한 공익상의 이익이 있는 경우에게만 취소할 수 있다.그래서 손해를 입은 사람에게는 손실보상이 필요하다.

• 법령의 문언에서는, 「취소」라고 여겨지고 있는 경우에서도 「철회」의 경우가 있다.

  여관업법 제8조

재량 행위

자세한 것은 「행정 재량」을 참조

재량 행위는, 행정 재량이라고도 말해 법치행정의원리아래에서는, 행정 행위를 포함해 모든 행정 활동은 법률의 구속을 받고 있다.법의 기계적 집행의 기속(규칙) 행위에 대한다.

그리고 그 생각을 철저히 하면, 모든 행정의 행위는 법률로 정해져 있는 것이 좋다.그러나 행정에는 사회의 실상에 맞춘 임기응변인 대응이 요구되기 위해, 재량을 인정하지 않을 수 없다.그러므로 법률의 구속의 정도에는 강약이 있어, 이 강약이 기속과 재량의 문제이다.

이 재량의 문제는 사법 심사가 미칠지라고 하는 관점으로부터 논해진다.즉, 재판소의 역할(사법권)은 구체적인 쟁송에 대해 법을 적용하는 것으로써 분쟁을 해결하는 국가 작용인 것이기 때문에, 법률이 행정에 판단을 맡기고 있는 경우, 환언 스쳐 바행정에 재량이 있는 경우에는 법적 구속은 없고, 사법 심사도 미치지 않다고 생각할 수 있는 것이다.따라서 어떠한 행위가 재량 행위인지가 중대 관심사가 되어, 미노베들길에 의한 미노베 삼원칙등이 등장했다.

행정법규의 구조는 요건 부분과 효과(행위) 부분으로부터 되어 있다.법률이 행정 행위의 요건과 효과에 대해 일의적으로 명확하게 정하고 있을 때는 행정청의 판단 여지가 없고 기속상태이며, 이러한 행정 행위를 기속행위(규칙 갱의)라고 부른다.한편, 전술과 같은 요청으로부터 요건・효과가 일의적으로 명확하게 정해지지 않은 행정법규에 준거해 행해지는 행정 행위를 재량 행위라고 한다.

이 재량 행위를 한층 더 법규 재량(기속재량)과 편의 재량(자유재량)에 구별해, 전자에 대한 봐 사법 심사가 미친다고 생각할 수 있어 왔다.그러나, 자유재량으로 여겨지는 것이어도, 행정청의 자의가 용서되는 것이 아니고, 법의 일반 원칙, 개별 법규의 목적에 의한 제약에 옷 해서는 안될까 말해지게 되어, 또, 기속재량, 편의 재량이라고 하는 구별 자체, 행정의 행위의 복잡화, 다양화에 수반해, 점차 중시되지 않게 되었다.이러한 흐름을 받아 행정 사건 소송법 30조에 대하고, 재량 행위여도 재량의 일탈이나 남용이 있으면 이것을 취소할 수 있는(즉 사법 심사가 미친다)이라고 규정되기에 이르렀다.

재량의 일탈이나 남용이 있을지 어떨지는, 그 행정 행위가 그것을 근거 짓는 규정의 목적에 따라서 행해졌는지를보다 판단된다.예를 들면 아동 유원을 개인실 첨부 목욕탕 출점 예정지의 근처에 설치하는 것을 허가해, 조례 위반에 의해서 그 출점을 저지하려고 했던 것이 재량의 남용에 해당한다고 한 판례가 있는[⁸].이 경우, 허가라고 하는 행정 행위를 할까 하지 않을까는, 행정의 재량에 맡길 수 있었던 사항이었다. 또, 불합리한 차별을 금지하는 평등 원칙이나, 목적 달성 수단을 목적에 비추어 필요 최소한의 것으로 한정하는 비례 원칙이라고 한 일반적인 법원칙도 고려된다.

용어

행정 행위의 부존재

1. 성립 요건이 부족해, 외관도 상당하지 않는 경우
2. 외부에 표시, 도달되지 않는 경우

일반 처분

개별적으로 특정된 수신인이 아니고, 불특정 다수를 대상으로 한 행정 행위.고시의 형식 (로) 이루어지는 것이 많이 행정 입법 과 유사하지만, 구체적인 법의 집행이다.

례:도로의 통행의 규제, 로의 공용 개시 결정, 금수 보호구의 설정

불이익 처분

행정청이, 법령에 근거해, 특정의 사람을 수신인으로서 직접, 이것에 의무를 부과해, 또는 그 권리를 제한하는 처분을 말한다(행정 수속법 2조).

각주

1. ^ ^{a b}하라다 나오히코 「행정법 요론」(전제 제7판[보정2판]) 135 페이지
2. ^전술 하라다 136 - 138 페이지
3. ^전술 하라다 142 페이지
4. ^전술 하라다 144 페이지
5. ^우카 카츠야 「행정법 개설 I」311페이지 이하 참조
6. ^최고재판소 쇼와 29년 1월 21일 판결・최고재판소 민사 판례집 8권 1호 102페이지 수록
7. ^우카 카츠야 「행정법 개설 I」312페이지 참조
8. ^최2판 쇼와 53년 5월 26일 최고재판소민사판례집 32권 3호 689페이지 2014년 8월 19일 열람

관련 항목

• 행정
• 행정 서사
• 과태료
• 과징금

외부 링크

• 최1판 쇼와 30년 2월 24일 최고재판소민사판례집 9권 2호 217페이지( 「행정청의 처분」개념을 정의한 판결) 2014년 8월 19일 열람
• 최1판 쇼와 39년 10월 29일 최고재판소민사판례집 18권 8호 1809페이지( 「행정청의 처분」개념을 정의한 판결) 2014년 8월 19일 열람
• 국토 교통성 네가티브 정보등 검색 사이트-국토 교통성 소관의 사업자등의 과거의 행정 처분력을 검색할 수 있다

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