행위

행위(갱의)와는, 사람이 의지(의사)에 근거하고 하는 것.

철학상의 행위

일상 용어는 차치하고, 철학으로는 사람의 행위와 행동과는 어렵게 구별해야 한다.예를 들어 동일한 주행이라고 하는 행동을, 도주와 추적이라고 하는 두 행위에 구별하는 것은 그 행동자의 자각적인 내적 의도에 의한다(이마미치우신).

이 마디의 가필이 바람직하고 있습니다.

법률상의 행위

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형법학상의 행위(행위론)

형법학에 대하고, 행위는 범죄 평가의 기저가 되는 중요한 요소이다.행위를 어떻게 정의할까에 대해서는, 고전파, 근대 학파 쌍방으로 제설 있다.강학상도 실정법(35조, 36조, 37조, 39조, 41조, 54조 1항등)에서도 범죄 개념의 근본이 된다.형법에 있어서의 행위는 적어도 외계에 나타난 「신체적 동정」이 아니면 안되어, 범죄가 행위이다면 내심의 의사만으로는 범죄를 구성한다고 해서는 안 된다.또, 과실범, 부작위범을 형법이 처벌하는 이상, 행위론은 이것들을 망라할 필요가 있다.그 때문에, 다양한 논의가 이루어져 왔다.행위론에는 구성 요건적 행위론과 일반적으로 행위 그 자체를 문제로 하는 알몸의 행위론이 있는[¹].

행위와는

일본의 형법학상의 용어로서는, 행위는 「사람의 의사에 근거하는 신체의 동정」이라고 정의하는 것이 전통적 통설이다.주위의 사물의 인과의 흐름에 변동을 미치는 행위(예를 들면, 형법으로는, 방치해 두면 계속 그대로 생존하고 있었음이 분명한 피해자를, 그 경부를 압박해 질식사시키는 것)를 작위(싹싹하다) 라고 하여, 스스로의 의사에 근거해 감히 주위의 사물의 인과의 흐름에 변동을 미치지 않는 행위(예를 들면, 발이 미끄러지고 강에 전락한 피해자를, 감히 구조하지 않고 그대로 방치하는 것)를 부작위라고 한다.행위가 없으면 범죄는 성립하지 않는다고 하는 의미에 대하고, 형법학으로는 함께 행위이다.또, 형법 이외의 법률 용어에 대하고는 어느 일정한 법률행위나 사실 행위를 「00 행위」라고 형용하는 일이 있다.이하로 몇개인가 채택한다.형법학에 대하고, 「행위」는 2개의 의미를 가진다.한편은, 이른바 「협의의 행위」(독일；Handlung)이어, 거기에 따라 생긴 작용・결과를 추상 한 개념이며, 한편의 「광의의 행위」( 「소위」라고도.독일；Tat)는, 협의의 행위에 의한 작용・결과를 포함한 개념이다.범죄로서 평가되는 것은 광의의 행위이며, 협의의 행위는 그 구성요소에 지나지 않는 것에 주의를 필요로 한다.이하, 협의의 행위에 대해 설명한다.

실행 행위

기본적 구성 요건에 해당하는 행위를 실행 행위라고 한다. 이전에는, 형식적 객관적 견지로부터 실행 행위에 해당하는지를 확정하는 것이 중요시되고 있었지만, 공모 공동정범, 간접 정범, 원인에 대해 자유로운 행위, 미수범에 있어서의 위험 개념 등, 새로운 이론이 등장했기 때문에, 범죄론에 있어서의 실행 행위 개념은 거기에 응해 변용하고 있다.

실행 행위의 개념에 대해서는, 형식적 객관설과 실질적 객관설의 대립이 있지만, 실질적 객관설이 유력하고, 이것에 의하면

「범죄 실현의 현실적 위험성을 가지는 행위」

「구성 요건적 결과 발생의 현실적 위험성을 가지는 행위」

「법 이익 침해의 현실적 위험성을 가지는 행위」 등이라고 한다.

이 3개의 표현의 차이는 용어의 차이에 지나지 않고, 의미하는 곳은 거의 같을이라고 할 수 있다.

정범에 관한 유력 학설인 제한적정범개념-형식적 객관설(규범적정범개념)에 의하면, 「실행 행위를 스스로(스스로의 손으로) 실시하는 사람」을 정범이라고 한다.

실행 행위의 위험성의 유무

실행 행위는 「위험성」을 가지는 것이 아니면 안되어, 위험성의 유무에 의해서 실행 행위나 불능범가가 구별된다.위험성의 유무의 판단 기준에 대해서는, 일반 통상인의 판단에 의해 판단한다고 하는 위험설이 유력하다.(예를 들면, 흔하게 있던 피스톨을 쏘았지만, 실은 물총이었다고 하는 경우)

특히 「행위시에 있고, 일반인의 인식 할 수 있던 사정과 행위자의 인식하고 있던 사정을 기초로서(일반 통상인의 판단에 의해) 판단한다」라고 하는 구체적 위험설이 유력하다.

실행 행위의 개시시기(착수의 유무)

위험성이 「현실적」지 아닌지에 의해서, 실행 행위의 유무(착수의 유무)가 결정된다.

예를 들면, 가게에서 부엌칼을 구입한 것 만으로는 위험은 현실적이다고는 말하지 못하고, 실행 행위(실행의 착수)는 인정할 수 없기 때문에 살인죄는 되어 그림, 예비 행위로서 살인 예비죄가 성립할 수 있는에 머무른다.

살인죄로는, 일반적으로 「부엌칼을 가져 습 있어 걸렸을 때」「피스톨의 방아쇠를 당겼을 때」에 실행의 착수가 있다고 여겨진다.

절도죄로는, 원칙으로서 「물색 행위」가 있을 때 실행의 착수가 있다고 여겨진다.

실행 행위의 종료시기

중지범에 있어서의 착수 중지로는, 실행 행위 종료전에 중지가 있었던 것이 필요하다.또, 공동정범이나 종범으로는, 원칙으로서 실행 행위에 가공 하는 것이 요건으로 여겨진다.또, 어떤 종류의 범죄로는 실행 행위가 종료하는 것은 글자째라고 기수죄가 된다.거기서, 실행 행위의 종료시기가 문제가 된다.

이것에 대해서는, 「행위자의 의도와 행위의 외형적 형태(결과의 중대성)를 종합적으로 판단해서 결정된다」라고 하는 절충설이 다수설이라고 할 수 있다.

실행 행위에 관한 여러 문제

실행 행위에 관해서는, 부작위범(불진정 부작위범), 간접 정범, 원인에 대해 자유로운 행위, 심신 모약을 이용하는 행위가 문제가 된다.

실행 행위의 몇

예를 들면, 갑이 을을 노려 피스톨을 1발 공격했는데, 을과 병에 해당되어 을이 부상해 병이 사망했을 때, 판례 및 유력설은 병에 대한 실행 행위와 을에 대한 실행 행위가 성립한다고 한다.(이 경우, 착오론・고의의 수도 문제가 된다)

위의 사례로 을에 해당되지 않고 병에만 맞아 병이 사망했을 때, 판례는 병에 대한 실행 행위만이 성립한다고 하지만, 유력설은 병에 대한 실행 행위와 을에 대한 실행 행위가 성립한다고 한다.

(실행 행위와는 사실은 아니고 법적 평가이며, 피스톨을 쏜다고 하는 1개의 사실에 대해서, 법적 평가를 한 결과가 실행 행위이며, 1개의 사실에 복수의 법적 평가가 성립할 수 있는 일로 문제는 없다고 하는 설이 유력하다.(다만, 고의의 수의 경우는 이 점이 논의되는 것이 많지만, 실행 행위의 수의 경우는 형법학으로서는 논의되지 않는 것이 많다))

민법학상의 행위

자세한 것은 「법률행위」를 참조

법률행위
의사 표시를 그 요소로 한다, 표시된 의사 내용을 실현하는 법적 효과와 묶을 수 있던 것을 말한다.

단독 행위, 계약 및 합동 행위가 있다고 여겨진다.
- 단독 행위
  민법의 법률 용어.단독으로 성립하는 법률행위.형성권의 행사 등.
사실 행위

처분 행위와 관리 행위
- 처분 행위
  재산에 대해서, 단순한 관리의 역을 넘어 권리를 매각해 법률적으로 변동시키거나 그 목적물의 현상이나 성질을 변경하는 행위.
  - 미성년자의 법률행위(민법 5조)
  - 조건의 성공 여부 미정의 사이에 있어서의 권리의 처분등 (민법 129조)
  - 단기 임대차(민법 602조)
- 관리 행위
  보존 행위 및 재산의 성질을 바꾸지 않는 범위로의 이용 또는 개량을 목적으로 하는 행위(민법 103조)
  
  법률행위도, 사실 행위도 있다.
  - 보존 행위
    관리 행위의 하나로, 재산의 현상을 유지하는 행위.
    
    가옥의 수선, 부패하기 쉬운 것의 매각, 기한이 온 채무의 변제, 소멸 시효의 중단, 미등기 부동산의 등기등이 있다.
  - 이용 행위
    물건을 변경하지 않는 범위에서 수익을 도모하는 행위
  - 개량 행위
    사용가치・교환 가치의 증가를 도모하는 행위

행정법상의 행위

행정 주체가 행하는 행위를 행정 행위라고 한다.

작위・부작위

작위：적극적인 동작.
대체적 작위
부작위：해야 할 행위를 실시하지 않는 것.
행정 불복 심사법에 있어서의 정의
행정청이 법령에 근거하는 신청에 대해, 상당한 기간내에 하등의 처분 그 외 공권력의 행사에 임하는 행위를 해야 하게 관계없이, 이것을 하지 않는 말을 말한다.

소송상의 행위

당사자가 소송상의 효과를 취득하기 위해서 행하는 행위를 소송 행위라고 한다.

각주

^카와바타 히로시 형법 총론 강의 P. 91

셀프피디아

일본 위키피디아 번역

2017년 3월 13일 월요일

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